Cuando el máximo guardián de la Constitución desprotege a los más débiles: los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional.

La Corte Constitucional en sentencia SU-107/24 “moduló” el precedente de la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria en procesos ordinarios en los que se discute la ineficacia del traslado de afiliados del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por problemas de información ocurridos entre 1993 y 2009. Para la Corte Constitucional es desproporcionado y violatorio del debido proceso que la Corte Suprema de Justicia le exija a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) demostrar que brindaron información al momento en que un afiliado se trasladó de régimen pensional. Afirma que no se puede despojar al juez de su papel de director del proceso y
que por tanto en estos casos los jueces tienen el deber de (i) decretar todas las pruebas que sean necesarias, inclusive de oficio; (ii) valorar por igual todas las pruebas y (iii) no puede respaldar su decisión exclusivamente en la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado y en contra de la AFP.
A nuestro juicio, este fallo es decididamente ideológico y político más que jurídico. Su argumentación no convence ni tiene la robustez que se espera de una sentencia que pretende modificar o restarle efectos a otra emitida por un Alto Tribunal, sobre todo cuando pretende sentar una regla que constituye un retroceso en la protección de los derechos de los afiliados y trabajadores del país. Por el contrario, da la sensación que esta sentencia intenta atajar las miles de condenas en contra de los fondos de privados de pensiones y evitar situaciones financieras indeseadas que no están debidamente probadas y que, por ende, solo se basan en suposiciones o valoraciones subjetivas de ese Tribunal.

Varias son las razones:

1. Las administradoras de pensiones son las obligadas a dar información y por lo tanto a conservar la documentación

   El fallo no discute que las AFP tienen la obligación de brindar información. Y dado que estamos ante entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, que cuentan con una estructura empresarial especializada, capital elevado, equipos de profesionales y actuariales, obligadas a la conservación y archivo de la documentación de sus operaciones, lo lógico es que sean estas entidades las que deban aportar las pruebas que acrediten el cumplimiento de un deber suyo. Rara vez un afiliado conserva los papeles de una operación de hace 20 o 30 años, más aún si no tiene conocimiento de la trascendencia de su decisión y, en todo caso, si un afiliado decidiera destruir o no conservar esta documentación, bien lo podría hacer, pues no tiene la obligación de archivo y custodia de esta, a diferencia de las administradoras de pensiones.

2. Un fallo que agudiza las desigualdades entre el afiliado y las administradoras

   El fallo parte de la premisa errada de que el afiliado y la administradora de pensiones están en un plano de igualdad. Nada más alejado de la realidad. Como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL1452-2019, las instituciones financieras cuentan con una estructura empresarial especializada, «experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera». Toda esta asimetría entre la posición de las administradoras de pensiones y la de los afiliados no fue considerada suficientemente por la Corte Constitucional; antes bien, su decisión agudiza y profundiza una desigualdad preexistente, colocando a los afiliados en una tarea probatoria imposible y eximiendo de responsabilidades a aquella parte que sí está en condiciones de acreditar sus deberes y que goza de un poder estructural indiscutible.

3. Un fallo contradictorio y basado en un mal entendimiento del principio de autonomía judicial

   El fallo es totalmente contradictorio. Por una parte, señala que el precedente de la Corte Suprema de Justicia al ordenarle a los jueces invertir la carga de la prueba en favor del afiliado desconoció el principio de autonomía judicial y, por otra, le ordena a los jueces en estos casos decretar todas las pruebas que sean necesarias, inclusive de oficio, valorar por igual todos los elementos de convicción y no acudir a la inversión de la prueba. Es decir, acusa al precedente de la Corte Suprema de Justicia de violar el papel del juez de director del proceso y su autonomía judicial al decirle qué hacer en materia probatoria, pero al mismo tiempo la Corte Constitucional en una actitud soberbia le dice a los jueces del país qué hacer en materia probatoria en estos casos. Por lo demás, consideramos que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado no es contraria a la autonomía judicial. La autonomía judicial no significa que los jueces pueden invertir las cargas probatorias, decretar pruebas y valorarlas a su gusto, como parece entenderlo la Corte Constitucional. Al contrario, la autonomía judicial supone que los jueces gozan de libertad para escoger entre varias opciones interpretativas aquella que consideren más adecuada, siempre que esté debidamente fundamentada, y en materia probatoria, de valorar libremente las pruebas, pero dentro del marco de las regulaciones procesales y sustantivas. En este sentido, si de la legislación procesal y sustancial se desprende que los jueces en un asunto o materia específica tienen el deber de invertir la carga de la prueba, no pueden so pretexto de su autonomía judicial, desconocer esa regla. En los casos de ineficacia del traslado claramente existen diversas reglas que ordenan el traslado de la carga de la prueba a las administradoras de pensiones: (i) el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional; (ii) el artículo 167 del Código Procesal del Trabajo señala que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que si una administradora pensional pretende demostrar que cumplió su obligación normativa de dar información, tiene la carga de probar ese supuesto de hecho; (iii) incluso el mismo artículo, bajo el principio de la carga dinámica de la prueba, ordena a los jueces exigir “probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos”; (iv) el artículo 11, literal b) de la Ley 1328/2009, considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros; y (v) es contrario a la buena fe, a la lealtad, al debido proceso y al deber de colaboración con la administración de justicia eximir a la parte en mejor posición de probar un hecho de su obligación de contribuir para desentrañar la verdad real. Así, los fundamentos sustantivos, procedimentales y probatorios que respaldan la inversión de la carga de la prueba en estos casos son sobrados. Desatender estos mandatos legales sobre pretexto de la autonomía judicial, es una conducta justamente contraria este principio, el cual supone libertad, pero en el marco del ordenamiento jurídico. En otras palabras, la autonomía judicial no es un permiso para violar el principio de legalidad al que están sometidos los jueces.

4. No es cierto que el fallo afecte la sostenibilidad financiera del sistema

   La Corte Constitucional afirma que el precedente de la Corte Supremade Justicia pone en riesgo el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, afirmación desafortunada e incompatible con los mandatos constituciones que ese Tribunal se comprometió a defender. En primerlugar, no hay que olvidar que el artículo 334 de la Constitución Política es tajante en que “bajo ninguna circunstancia” las autoridades judiciales pueden “invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. En segundo lugar, las sentencias de la Corte Suprema de Justicia no solo ordenan a las AFP devolver a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, sino también el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Es decir, Colpensiones va a recibir los dineros de las cuentas de ahorro individual de los afiliados y sus rendimientos, más el 3% de gastos de administración, comisiones y seguros, y el 1.5% de fondo de garantía de pensión mínima, todo debidamente indexado, lo cual, si se tiene en cuenta que son miles de casos, representa una suma de dinero gigante a recibir por dineros que jamás administró. Si alguien pierde con estas sentencias son los fondos privados que tendrán que sacar de su bolsillo este dinero. Otra cosa es que Colpensiones no se haya puesto en la tarea de cobrarle esos dineros a las AFP, el cual se estima en un monto muy superior al billón y medio de pesos al 2023, teniendo en cuenta solo las condenas en firme.

5. ¿Qué deben hacer los jueces?

   El artículo 53 de la Constitución Política impone a los jueces el deber de dar aplicación a las fuentes normativas más favorables a la situación de las y los trabajadores. Por lo tanto, ante dos precedentes divergentes emanados de dos Altos Tribunales, lo pertinente es acoger el más tuitivo de los derechos de las y los trabajadores y las y los afiliados, en este caso el de la Corte Suprema de Justicia.
   
   
   

Por Enrique Javier Correa de la Hoz