Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la OIT que prohíben la discriminación solo son efectivas si la carga de la prueba se invierte. En esta columna se examina la inversión de la carga de la prueba en los casos de discriminación laboral, así como su fundamento en las normas internacionales y nacionales y su importancia para garantizar la efectividad del derecho a la igualdad y la protección de las personas trabajadoras frente a actos discriminatorios.
Ilustración generada con inteligencia artificial para Correa de la Hoz & Asociados.
La discriminación en el empleo rara vez se confiesa. Quien discrimina no escribe en la carta de despido, ni en la de no renovación del contrato, que desvincula al trabajador por su afiliación sindical, por su estado de salud o por su filiación política. Tampoco lo consigna al negar una contratación o un ascenso ni al ordenar un traslado. Esas decisiones callan sus verdaderos motivos o exhiben razones ficticias, como una crisis financiera, una reestructuración o una exigencia de eficiencia, cuando no se amparan en la simple facultad de terminar el contrato sin justa causa. El motivo real queda en el fuero interno de quien decide, que además es la única en capacidad de ofrecer explicaciones y aportar pruebas.
De ahí que a la víctima le resulte difícil, y a veces imposible, acreditar la discriminación, pues se le pide demostrar un móvil que solo conoce quien lo ocultó. La efectividad del derecho a la igualdad y a no ser discriminado depende, en últimas, de que la carga de la prueba se invierta.
Las normas prohíben la discriminación laboral de cualquier índole
Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la OIT prohíben la discriminación en el empleo y la ocupación por diversos motivos. Entre ellos figuran la raza, el color, el sexo y el embarazo, el idioma, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional, el origen social, la posición económica, el nacimiento, el estado civil, la afiliación y la actividad sindical, la presentación de quejas contra el empleador, las responsabilidades familiares, la discapacidad, la condición de migrante y la pertenencia a un pueblo indígena [1].
El catálogo no es taxativo, sino enunciativo. La Declaración Universal, los dos Pactos de 1966, la Convención Americana y el Protocolo de San Salvador cierran sus listas con fórmulas como “o de otra índole” y “cualquier otra condición social”, de modo que también están proscritos motivos que esos instrumentos no mencionan, como el estado de salud, la orientación sexual o la identidad de género. En el mismo sentido, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos exige una “protección igual y efectiva contra cualquier discriminación”.
La inversión de la carga de la prueba es un imperativo sustancial
La inversión de la carga de la prueba es un presupuesto de la efectividad de las normas sustanciales sobre igualdad y no discriminación, pues una prohibición cuya infracción no puede acreditarse queda reducida a papel mojado. El deber de invertirla emana, por tanto, de esas mismas normas y no depende de que el ordenamiento procesal contenga un precepto que lo imponga.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT advirtió en 1988 que imponer a la víctima la prueba del motivo puede ser “un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido”, porque la discriminación suele ser “más presunta que patente” y la información que la probaría está “en manos de la persona a la que se dirige el reproche”. De ahí que, en su criterio, “la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a esta”[2].
En el Estudio General de 2012, la CEACR resaltó que para la aplicación de los Convenios 100 y 111 la carga de la prueba “puede ser un obstáculo importante, especialmente porque gran parte de la información necesaria en los casos relacionados con la igualdad y la no discriminación obra en poder del empleador”, y en materia de discriminación antisindical advirtió que imponer al trabajador la prueba del móvil antisindical “puede constituir un obstáculo insuperable para el establecimiento de responsabilidades y para la reparación adecuada de los perjuicios sufridos”[3].
En el sistema universal de derechos humanos, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General núm. 20, recordó que la no discriminación es “una obligación inmediata y de alcance general” y estableció que “cuando sean las autoridades u otro demandado quienes tengan conocimiento exclusivo de la totalidad o parte de los hechos y acontecimientos a que esta [la demanda] haga referencia, la carga de la prueba recaerá en las autoridades o el otro demandado, respectivamente”[4].
Un mandato sustancial, antes y después del nuevo código
La vigencia de este mandato no depende del código procesal de turno. El código de 1948 no contenía precepto alguno que lo impusiera, y su remisión al Código General del Proceso (CGP) en lo no regulado solo conducía a la carga dinámica, una tímida facultad del juez para redistribuir la prueba. Aun así, la Corte Constitucional invirtió la carga en favor de las víctimas de discriminación.
En la Sentencia T-247 de 2010 sostuvo que “en los casos de discriminación debe darse una inversión de la carga probatoria”, porque exigir a la víctima la prueba del ánimo discriminatorio “resulta una imposición exorbitante que tendría como resultado una negación de justicia”. La T-371 de 2015 explicó en estos casos “opera, prima facie, una presunción de discriminación que debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio”. Y la Sala Plena la llevó al despido sin justa causa en la SU-236 de 2022, al reconocer una “presunción de inconstitucionalidad” del despido “cuando ese acto está rodeado de indicios o circunstancias que llevan a sospechar, razonablemente, que el despido implicó la vulneración de un derecho fundamental”.
El nuevo Código Procesal del Trabajo (Ley 2452 de 2025) impone al juez el deber de aplicar la carga dinámica de la prueba. A diferencia del artículo 167 del CGP, que dice “podrá”, su artículo 128 dispone que el juez “deberá, de oficio o a petición de parte, distribuir la carga” para exigirla a la parte que esté en mejor posición de aportarla, por su cercanía con el material probatorio, por haber intervenido directamente en los hechos o por la indefensión de la contraparte.
Desde luego, en los alegatos de discriminación el empleador se encuentra en mejor posición para acreditar los hechos. Es él quien toma la decisión y conoce sus motivos; es él quien produce las pruebas y conserva los archivos y documentos que la respaldan, y es él, en razón de la desigualdad entre las partes y de la asimetría probatoria que de ella resulta, quien puede dar explicaciones. El trabajador, en cambio, solo tiene acceso a los indicios que rodean la decisión.
No obstante, aplique o no el juez la carga dinámica, la inversión probatoria es un mandato de las normas sustanciales sobre igualdad y no discriminación, y no de las procesales. Por eso, si no distribuyó la carga al decretar las pruebas, conserva el deber de invertirla en la sentencia.
Podría objetarse que invertir la carga en la sentencia viola el debido proceso, pero no es así. Como se indicó, la regla no nace de una providencia judicial, sino de instrumentos internacionales ratificados por Colombia, según la lectura autorizada de sus órganos de control. El empleador sabe o debería saber, antes del proceso, que una decisión rodeada de indicios de discriminación deberá justificarse con razones objetivas. A ello se suman la buena fe y el deber de colaborar con la administración de justicia, del que deriva el deber de contribuir al esclarecimiento de los hechos con las pruebas y las razones que justifiquen un trato que aparece como discriminatorio. Lo que vulnera el debido proceso y los mandatos materiales de la Constitución es lo contrario, exigir a la víctima la prueba directa de un móvil oculto que no está en condiciones de aportar.
Conclusión
Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y de la OIT que prohíben la discriminación solo son efectivas si la carga de la prueba se invierte.
El nuevo código acertó al convertir la carga dinámica en obligatoria, pero no creó la inversión ni la hizo depender de un auto. Aportados los indicios, el juez del trabajo debe exigir al empleador la prueba de una justificación objetiva y resolver la duda en su contra, en los procesos viejos y en los nuevos. De lo contrario, la igualdad seguirá vigente en los tratados y ausente en las sentencias.
[2] OIT, CEACR, Igualdad en el empleo y la ocupación, Estudio general, Informe III (Parte 4B), CIT, 75.ª reunión, 1988, párrs. 224 y 225.
